泰和泰研析 | 新就业形态劳动争议中劳动关系的认定

   
引言

近年来，平台经济迅速发展，创造了大量就业机会，依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者数量大幅增加。随着新就业形态下互联网平台用工规模的不断扩大，引发的法律纠纷也日益增多。

由于平台用工形式的新颖性和多样性，且法律法规尚未对这个新生事物作出针对性规范，导致大众对平台用工法律关系的性质难以把握，尤其是对是否构成劳动关系难以把握，进而影响新就业形态从业人员的权益保障。本文希望通过梳理新就业形态的类型特征，分析典型判例的司法观点、提炼总结新就业形态用工模式下劳动关系的认定思路。

一新就业形态的概念和类型

目前对于何为新就业形态，尚没有准确、权威的界定。官方文件也仅采用列举的方式对新就业形态进行了概念性的描述。在人力资源社会保障部等八部门联合颁布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称56号文）中，对新就业形态的外延作了列举，即所谓新就业形态是指“依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等”。

中央层面第一次提出“新就业形态”概念，是在《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》中。《公报》指出，“促进就业创业，坚持就业优先战略，实施更加积极的就业政策，完善创业扶持政策，加强对灵活就业、新就业形态的支持，提高技术工人待遇”。《2016年政府工作报告》再次强调要“加强对灵活就业、新就业形态的扶持”。可见，新就业形态目前还属于新生概念。

新就业形态在用工模式上相较于传统用工模式具有多样性、复杂性和新颖性的特点。新就业形态用工模式中，既存在平台经营者与劳动者建立劳动关系的双方用工模式，还存在引入第三方，形成由平台经营者、劳动者、第三方构成的多方用工模式。为了准确认定新就业形态下的劳动关系，有必要对新就业形态用工模式进行梳理。以外卖、快递配送行业为例，目前平台主要以下几种用工模式。

（一）自营型

自营性用工，指平台经营者与负责配送等业务的骑手直接订立劳动合同或者承揽、合作等劳务类合同。由于这种用工模式在平台经营者与骑手之间建立了直接的民事关系，并且平台经营者直接对骑手进行用工管理，根据我国现行劳动法律对劳动关系的认定规则，这种用工模式很有可能被认定为劳动关系或者事实劳动关系。

（二）劳务派遣型

劳务派遣型用工，指劳务派遣公司与骑手订立劳动合同，再将骑手派遣到平台经营者一方从事配送工作。

（三）外包型

外包型用工，指平台经营者将特定区域的业务外包给第三方公司，由第三方公司负责招募骑手从事终端配送。该第三方公司以分包、加盟、委托等形式与平台经营者签订协议，约定在指定区域内进行平台业务的运营，包括按照平台要求的标准及配套设施组建专门配送团队、对配送人员进行规范管理、保证符合要求并保证其人员按照协议约定标准完成配送服务等内容。而该第三方与其招募的骑手之间订立的既可能是劳动合同，也可能是承揽、合作等劳务类合同，甚至不订立书面合同。

（四）商户负责配送型

商户配送型，指由商户直接雇佣骑手负责配送的模式。商户与其雇佣的骑手之间订立的既可能是劳动合同，也可能是承揽、合作等劳务类合同，甚至不订立书面合同。

（五）个体工商户型

个体工商户型，指骑手先注册成为个体工商户，再以个体工商户的名义与平台经营者或者其合作企业签订相应的承揽、合作协议，之后才能从事配送工作。平台经营者之所以引入该模式，有税务上的考虑。平台经营者与骑手的交易若按劳务所得纳税，依2019年1月1日开始实施的综合所得税率计算，如月收入在3000至12000元，税率为10%。若骑手注册为个体工商户，平台经营者与骑手的交易则按经营所得征收税率，根据行业不同，税率从0.1%到1%不等。这种纳税差额使得骑手为了拿到更多现金报酬，更愿意注册为个体工商户。

（六）共享型

这种模式在疫情期间发展较为迅速，缺工企业与尚未复工的企业之间实行共享用工，进行用工余缺调剂，借出单位与借入单位一般会签订协议明确约定双方的权利义务，再借用员工协助工作。对于这种用工模式，实务中一般认为，被借员工与出借单位之间的劳动关系延续，其与借用单位之间只是借用关系。

（七）众包型

所谓众包，最常见的形式是，不特定的大众可通过平台关联的APP注册成为骑手，其无须受雇于固定的用人单位，只需登陆APP即可抢单配送。在实践中主要存在两种形式：一种是由平台发布配送任务，再由注册的骑手根据自己的意愿接单进行配送服务；另一种是平台仅提供信息撮合服务，由商户在平台上发布配送任务，再由注册的骑手根据意愿接单，向商户交付配送服务。

由于新就业形态存在上述多种用工模式，各种用工模式中所签订的合约可能各不相同，甚至不签订合约。因此，在具体认定新就业形态下的劳动关系存在难点，尤其在各主体没有签订任何合约的情况下。

二新就业形态下劳动关系的认定思路：以用工事实为原则，综合考察从属性

人力资源社会保障部和最高人民法院在2023年4月24日发布了六个认定新就业形态劳动关系的典型案例。案例中的司法裁判观点对于正确认定新就业形态用工的劳动关系具有指引作用。结合上文对新就业形态用工模式的分类，本文对最高法的裁判观点作如下总结：

（一）认定劳动关系应当坚持事实优先原则

在实务中，许多平台经营者不与劳动者签订劳动合同，或者签订合作协议，目的是不与劳动者建立劳动关系。现实中，新就业形态从业者相对于平台经营者天然处于弱势地位，平台掌握着客户的需求数据，劳动者必须与平台合作才能获取工作机会。在平台拒绝与劳动者签订劳动合同或者通过签订合作协议等方式掩盖事实劳动关系的情形下，多数劳动者为了获得劳动机会，会被迫同意平台的做法。因此，为了保护新就业形态的劳动者，法院在认定双方劳动关系时坚持考察用工事实的原则。在《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）第十八条中也规定：“根据用工事实认定企业和劳动者的关系”。这一文件对法院的裁判也起到一定的指引作用。

（二）认定劳动关系要考察劳动者与企业之间的从属性

劳动者与用工方的从属性具体包括：人格从属性、经济从属性和组织从属性。人格从属性，主要体现为平台企业的工作规则、劳动纪律、奖惩办法等是否适用于劳动者，平台企业是否可通过制定规则、设定算法等对劳动者劳动过程进行管理控制；劳动者是否须按照平台指令完成工作任务，能否自主决定工作时间、工作量等。经济从属性，主要体现为平台企业是否掌握劳动者从业所必需的数据信息等重要生产资料，是否允许劳动者商定服务价格；劳动者通过平台获得的报酬是否构成其重要收入来源等。从组织从属性，主要体现在劳动者是否被纳入平台企业的组织体系当中，成为企业生产经营组织的有机部分，并以平台名义对外提供服务等。

通过对比最高法发布的以下两个典型案例，可以发现以“用工事实为原则，综合考察从属性”的标准对正确判断劳动者与平台之间的劳动关系具有重要意义。

案例一：刘某与某信息技术公司订立为期1年的《车辆管理协议》，约定：刘某与某信息技术公司建立合作关系；刘某自备中型面包车1辆提供货物运输服务，须由本人通过公司平台在某市区域内接受公司派单并驾驶车辆，每日至少完成4单，多接订单给予加单奖励；某信息技术公司通过平台与客户结算货物运输费，每月向刘某支付包月运输服务费6000元及奖励金，油费、过路费、停车费等另行报销。刘某从事运输工作期间，每日在公司平台签到并接受平台派单，跑单时长均在8小时以上。某信息技术公司通过平台对刘某的订单完成情况进行全程跟踪，刘某每日接单量超过4单时按照每单70元进行加单奖励，出现接单量不足4单、无故拒单、运输超时、货物损毁等情形时按照公司制定的费用结算办法扣减部分服务费。

案例二：小徐在某科技公司餐饮外卖平台众包骑手入口注册成为网约配送员，并在线订立了《网约配送协议》，协议载明：徐某同意按照平台发送的配送信息自主选择接受服务订单，接单后及时完成配送，服务费按照平台统一标准按单结算。出现配送超时、客户差评等情形时，平台核实情况后按照统一标准扣减服务费。公司未对徐某上线接单时间提出要求，徐某可以自主决定是否接单以及每天接单的时间和接单量。

上面两个案例都是新就业形态用工中的劳动纠纷，但法院在认定两位劳动者与平台是否构成劳动关系时，得出了相反的结果。在第一个案例中，虽然刘某与某信息公司签订的是《车辆管理协议》，但是刘某对公司平台有很强的依赖性和从属性。具体体现在，某信息技术公司要求须由刘某本人驾驶车辆，通过平台向刘某发送工作指令、监控刘某工作情况，并依据公司规章制度对刘某进行奖惩；刘某须遵守某信息技术公司规定的工作时间、工作量等要求，体现了较强的人格从属性。某信息技术公司占有用户需求数据信息，单方制定服务费用结算标准；刘某从业行为具有较强持续性和稳定性，其通过平台获得的服务费用构成其稳定收入来源，体现了明显的经济从属性。某信息技术公司将刘某纳入其组织体系进行管理，刘某是其稳定成员，并以平台名义对外提供服务，从事的货物运输业务属于某信息技术公司业务的组成部分，体现了较强的组织从属性。因此，法院认为刘某与某信息公司在用工事实上构成劳动关系。

第二个案例中，法院认为双方不构成劳动关系。从用工事实看，徐某能够完全自主决定工作时间及工作量，双方之间人格从属性较标准劳动关系有所弱化。某科技公司掌握徐某从事网约配送业务所必需的数据信息，制定餐饮外卖平台配送服务费结算标准和办法，徐某通过平台获得收入，双方之间具有一定的经济从属性。虽然徐某依托平台从事餐饮外卖配送业务，但某科技公司并未将其纳入平台配送业务组织体系进行管理，未按照传统劳动管理方式要求其承担组织成员义务，双方之间的组织从属性较弱。因此，法院认为双方的从属性较弱，不足以构成劳动关系。

综上，平台经济的发展创新了就业用工模式，创造了大量的就业机会，具有积极意义。同时新就业形态用工由于具有复杂性、多样性和新颖性，存在多种用工模式。在认定劳动关系的时候相较于传统用工缺乏认定标准，认定难度较大。司法机关在审判实践中，也在不断探索适用于认定新就业形态中劳动关系的方法。通过梳理总结最高法典型案例中的司法观点可知，目前司法机关在认定新就业形态用工的劳动关系时坚持事实优先的原则，突破合同的形式，考察双方的用工事实，同时综合考察个案中劳动者对企业的人格从属性、经济从属性和组织从属性。

作者介绍

张家卿  合伙人

业务领域：数字经济与互联网、公司商务、复杂商事争议解决

曹明明  律师助理

业务领域：民商事争议解决、法律顾问

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